2019年10月24日，广东省高级人民法院联合广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅印发了（粤高法发【2019】2号）《关于办理减刑、假释案件的实施细则》（以下简称《细则》）。2021年12月1日最高人民法院联合最高人民检察院、公安部、司法部印发（法发【2021】31号）《关于加强减刑、假释案件实质化审理的意见》（以下简称《意见》）。《细则》和《意见》实施以来，笔者已经办理了若干批次的减刑、假释案件，就办案过程中遇到的问题，提出一些思考，供大家参考。

一、《意见》“基本要求”部分与《细则》总则的变化

《意见》第一到第四条“基本要求”相当于《细则》的总则部分，较《细则》相比，只是略有变化。《意见》第一条和第四条，坚持全面依法审查，坚持区别对待，要求“切实防止将考核分数作为减刑、假释的唯一依据”，“应当切实贯彻宽严相济刑事政策”。这两条和《细则》的第一条和第四条规定基本对应，但和第九条规定表述略有不同。《细则》第九条规定“罪犯服刑期间的考核评定情况（取得考核分……等）是认定罪犯悔改表现的重要依据”，相对《意见》要求的全面审查，《细则》在此基础上更强调了罪犯服刑期间的考核评定情况的重要性。

《意见》第二条和第三条规定比较原则，分别是坚持主客观改造表现并重，坚持严格审查证据材料。这两条和《细则》的第二条、第三条规定相对应。两者相比，在坚持主客观并重方面是一致的，但在其他方面有明显差异。首先，《意见》第三条规定坚持严格审查证据材料，而《细则》对证据材料没有相关的表述；其次，《细则》第二条规定“人民法院、人民检察院、执行机关应当……分工负责，各尽其责，相互配合”，《意见》第三条则规定“审理减刑、假释案件应当充分发挥审判职能作用，坚持以审判为中心……”，打破了原来的格局，突出了法院的中心地位；再次，《细则》还详细规定了《意见》没有的内容，如什么是“确有悔改表现”、什么是例外情况、罪犯服刑期间受到行政处罚如何处理以及领导干部或司法机关内部工作人员干预、插手具体案件的后果等内容，较《意见》更为全面具体，更具可操作性。

二、适用《意见》遇到的具体问题及建议

（一）《意见》第五条规定：对于罪犯的认罪悔罪书、自我鉴定等自书材料，要结合罪犯的文化程度认真进行审查，对于无特殊原因非本人书写或者自书材料内容虚假的，不认定罪犯确有悔改表现。对于罪犯存在违反监规纪律行为的，应当根据行为性质，情节等具体情况，综合分析判断罪犯的改造表现。罪犯服刑期间因违反监规纪律被处以警告、记过或者禁闭处罚的，可以根据案件具体情况，认定罪犯是否确有悔改表现。

1.自书材料的问题。首先，“特殊原因”内容没有明确；其次，部分罪犯入监时的认罪悔罪书、入监教育鉴定表及年终评审表虽由罪犯本人签名，但部分内容并非本人自书，且《意见》实施之后的书面材料均为个人自书，这部分罪犯能否认定为确有悔改表现?再次，对于这些因历史原因形成的自书材料的罪犯，其在《意见》实施前的减刑、假释是否有效？特别是减刑、假释审理期间跨了《意见》实施的时间点的情况又该如何处理。

对此，笔者建议:首先，《意见》施行后，需要罪犯自书的材料均由其本人书写，且内容真实的，应认定为具有悔改表现，否则不予认定;其次，《意见》施行前，需要罪犯自书的材料如果不是本人书写的，罪犯在提请本次减刑或者假释时，除了《认罪悔罪书》应由执行机关相关部门组织罪犯统一重写，其它材料可不再更改;再次，对已经出监罪犯的“自书材料”或者《意见》施行前的“自书材料”，为避免以后案件倒查被认为违规办案，应明确需要罪犯自书的材料的起始时间，并对该时间点之前已成事实的“自书材料”，不再更改，不予追责。

2.违反监规纪律的问题

《意见》本条第三款明确规定：罪犯因违反监规纪律被处以警告、记过或者禁闭处罚的，可以根则据案件具体情况，认定罪犯是否确有悔改表现。而《细则》第十条则详细规定了违反监规纪律处理的相关内容：罪犯受到警告、记过、禁闭处罚的，自受到处罚之日起或被解除禁闭之日起一年内不得报请减刑、假释；一次性扣50分以上的自受到处罚之日起六个月内不得报请减刑、假释；因私藏、使用违禁品受到一次性扣100分、警告、记过、禁闭处罚的，自受到处罚之日起或被解除禁闭之日起三年内不得报请减刑、假释。可见《意见》和《细则》区别还是比较明显的，《意见》明确规定服刑期间因违反监规纪律被处以警告、记过或者禁闭处罚的，可以作为认定罪犯是否确有悔改表现的依据，罪犯可能因此不被执行机关报请减刑、假释，或者被法院直接裁定不予减刑、假释；《细则》则只是对罪犯报请减刑、假释的间隔期（起始期）作了一定的限制，对是否减刑、假释没有“一票否决”权。

除了《意见》和《细则》的相关规定外，全省各地对违反监规纪律的罪犯在报请减刑、假释时还有不同的具体操作规程。有的地方只要罪犯在考核期内一次性被扣50分，或者累计被扣80分以上，则减刑幅度会从严扣减1个月；在考核期内累计扣160分（含）以上的，一律裁定不予减刑；虽然报请了减刑、假释的罪犯，如果在裁定下达前被一次性扣50分，执行机关则会撤回提请；有的地方则会考虑扣分类别，如果罪犯在考核期内教育考核分累计被扣20分或者累计欠产扣分达100分的，则减刑幅度会从严扣减1个月。此外，有的地方要是罪犯在考核期间被警告、记过、禁闭，则在《细则》第十条规定的间隔期（起始期）从严基础上，减刑幅度对应从严扣减1个月、2个月和3个月……这些规程，《意见》和《细则》均找不到明确依据，应予明确规定。

（二）《意见》第7条规定:“严格审查罪犯履行财产性判项的能力。罪犯未履行或者未全部履行财产性判项，具有下列情形之一的，不认定罪犯确有悔改表现：（1）拒不交代赃款、赃物去向；（2）隐瞒、藏匿、转移财产；（3）有可供履行的财产拒不履行。对于前款罪犯，无特殊原因狱内消费明显超出规定额度标准的，一般不认定罪犯确有悔改表现”。

1.第（1）和（2）项难以认定和把握。首先，财产性判项是由原审法院作出并执行的，执行机关对罪犯的财产状况并没有调查权力，对罪犯的财产状况以及判项的履行情况只能通过向原审法院发函以及罪犯自己申报财产的途径去了解，检察机关对（1）和（2）同样也无法了解，难以认定。其次，罪犯的财产申报、原审法院的复函及执行裁定书，这些材料能否做为（1）和（2）的认定依据，除此之外，是否还有其它材料可以作为认定依据。再次，如果原审法院的复函或执行裁定书没有（1）和（2）项的内容 ，这种情况应该如何处理？

对此，笔者建议明确（1）（2）项的认定标准和所需要的证明材料。一是除了罪犯的财产申报、原审法院的复函及执行裁定书，原审的判决、裁定、执行机关或检察机关对罪犯所作的调查笔录等也可以作为认定依据;二是证明效力排序为原审判决、裁定>原审法院的执行裁定书=原审法院的复函>执行机关或检察机关的调查材料=罪犯的财产申报;三是因为法院的复函或执行裁定一般只是回复“无可供执行财产”，基本没有说明（1）和（2）项的内容，对于这种情况，如果罪犯的财产申报也没有（1）和（2）的情形，可认定没有（1）和（2）的情况。

2.第（3）项的“有可供履行的财产”和“拒不履行”标准不明确。首先是“有可供履行的财产”如何认定。虽然原审法院认定罪犯狱外没有可执行的财产，罪犯的财产申报也没有可供履行的财产，但是罪犯因为在狱内劳动改造，有一定劳动报酬，个别罪犯一个月的劳动报酬最高甚至可以达到3000元，这些钱都打到罪犯的零花钱帐户上。各地对罪犯零花钱帐户的余额达到多少可以认定有可供履行的财产，意见并不统一。有的地方规定罪犯零花钱帐户的余额达到3600元即认定有可供履行的财产；有的认为余额达到1200元；有的区分情况，本次减刑后余刑仍有机会减刑的，帐户余额达到1000元，如果本次减刑后没有机会减刑了，余额则达到500元；还有的地方更严些，只需帐户余额达到500元，执行机关就可以认定罪犯“有可供履行的财产”。其次是“拒不履行”。从字面上应理解为“确有履行能力而不履行或者不全部履行”，然而在实践当中，除了主观上不想、不愿意而“拒不履行”的罪犯，对于愿意履行，但是找不到被害人或者被害人不愿意接受赔偿或者补偿的罪犯，因为其无法提供相应证明材料，往往也被视为“拒不履行”。虽然《细则》第六十七条第二款明确规定“不能归责于罪犯本人的原因导致财产性判项未履行的，罪犯的减刑、假释不受影响”。但是，这些原因具体有哪些？如何证明和认定？由于没有相关的指引，操作性也不强，该条款几乎成僵尸条款。

笔者建议：一是将帐户余额超过1000元的罪犯，认定为“确有履行能力”，如果本人同意履行且还有履行途径的，则超过的金额统一锁定到D账（该帐除了履行财产性判项外只可在刑满释放时提取），不得用于日常消费，等累积到一定数额时（500元）直接用于履行。二是拓宽财产性判项的履行途径。在各级法院或者民政局设立专门帐户，对“不能归责于罪犯本人的原因”导致财产性判项未履行，罪犯又愿意履行的，可以暂时将钱款转入这个专门帐户，视为罪犯积极履行。

3.第二款的“特殊原因”指代不明。建议列明特殊原因包括哪些，比如年纪较大，达到老年犯标准的罪犯（65周岁以上）；患有重病，久治不愈，不能正常生活、学习、劳动的罪犯；身体残疾，基本丧失生活、学习、劳动能力的罪犯（犯罪后自伤致残的除外）以及手术后处于康复期的罪犯等。

4.“狱内消费明显超出规定额度标准”问题。这个标准指的是司法部规定的罪犯消费额度，还是《细则》第六十七条第一款第（四）项规定的额度，或者是其他什么标准？这个标准是对所有罪犯适用还是因人而异？具体消费多少钱才算“明显超出规定额度”？《意见》出来之前，这些问题一直按《细则》第六十七条规定处理：一是有财产（高于财产性判项数额）且未履行完毕，不得报请，已报请应退案；二是申报有财产（低于财产性判项数额）但未用于履行的不得报请，已报请，应退案，已用于履行的，按以下三和四处理。三是申报无财产，月均消费不高于普管级罪犯购物限额的三分之一，或者能合理使用零花钱、劳动报酬等主动履行的，不认定为具有确有履行能力而不履行或不全部履行的情形。四是申报无财产，月均消费高于普管级罪犯购物限额的三分之一，予以从严减刑，并不得假释。《意见》出来之后，各地标准的认定和处理五花八门，仅消费标准就有50元、100元、200元、250元、300元不等。

笔者建议：首先，《意见》是最高法牵头最高检、公安部、司法部联签的，属于上位法，而《细则》只是省高法牵头联签的下位法，因此按司法部等级处遇的标准来规定月均消费的额度标准较为合理。其次，只要罪犯月均消费达到或者超出该标准的就是“明显超出规定额度”，应认定其没有悔改表现，不得报请减刑、假释。如果报请了，法院本应直接裁定不予减刑、假释，但是实践当中，法院则是以《决定书》的形式，将执行机关的提请减刑建议书退回。《细则》第六十七条第四项“月均消费高于普管级罪犯购物限额的三分之一，予以从严减刑，并不得假释”的规定，罪犯如果月均消费“明显超出规定额度”虽然不得假释，但仍可以报请减刑（只是从严），这与《意见》“一般不认定罪犯确有悔改表现”（不得报请）的规定相抵触而不再适用。再次，如果未超出该标准的，应根据财产性判项的不同制定相应的消费限额标准，同时对罪犯减刑幅度和间隔期（起始期）进行从严把握。第四，对于没收个人全部财产的罪犯。《细则》六十六条规定：只要履行了财产申报义务，且未发现存在瞒报、漏报情形或者隐匿、转移财产行为的，未执行完毕不影响对其的减刑、假释。实践中这类罪犯的月均消费基本不受限制。《意见》实施以来，法院曾拟单独设立没收个人全部财产罪犯月均消费的标准，但其标准没有相关依据而不了了之。笔者建议：没收个人全部财产的罪犯应按未履行完财产刑的情形来限制其消费，减刑从严把握。第五，对于老年犯等具有“特殊原因”的罪犯，其消费标准应另行制定。近日，广东省高级人民法院联合广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省司法厅印发了《关于进一步明确罪犯狱内消费有关事项的通知》，明确把我省的标准统一为狱内消费月均不得超过200元，判处没收个人全部财产的罪犯也是这个标准，在此基础上，经鉴定的老年罪犯、患有严重疾病的罪犯、残疾罪犯、HIV罪犯月均消费一般不超过300元。

（三）《意见》第12条规定:“健全证人出庭作证制度。人民法院审理减刑假释案件，应当通知罪犯的管教干警、同监室罪犯、公示期间提出异议的人员以及其他了解情况的人员出庭作证……”

关于证人出庭，《细则》第85条规定：“人民法院根据需要，可以通知证明罪犯确有悔改表现或者立功表现的证人，公示期间提出不同意见的人，以及鉴定人、翻译人员等其他人员参加庭审；可以要求报请的执行机关提供罪犯所在监区服刑人员名单，并在开庭前由合议庭前由合议庭随机选择知情罪犯作为证人参加庭审。人民检察院、执行机关及罪犯本人申请证人出庭作证的，应当在开庭前，向人民法院提出；是否准许，由人民法院决定。”可见，《细则》对于证人出庭的并没有硬性规定，只有法院根据需要以及检察机关、执行机关、罪犯本人申请，并经法院准许的情况下才会要求证人出庭。在《意见》施行前，减刑、假释开庭案件基本没有证人出庭。《意见》第12条对于证人出庭相关内容作了详尽的规定。首先是明确了证人必须出庭作证的原则。其次是明确了证人的范围：罪犯的管教干警、同监室罪犯、公示期间提出异议的人员以及其他了解情况的人员。再次是明确了证人选定的程序：执行机关提供名单，法院根据需要确定人选，检察机关及罪犯能不能申请，则没有规定。

实践中，出庭证人主要是两类人员，即管教干警和同监室罪犯。存在几个问题:首先是管教干警并不是该罪犯的专管干警，而是同一分监区的警察，会出现一名管教干警是好几名开庭罪犯证人的情况。其次，部分地方证人出庭流于形式。证人证言的内容庭审前已经有问题清单，且基本雷同。出庭是质证前所有证人一起出庭，无法做到有针对性的提问和质证。再次，证人证言相冲突如何处理。如管教干警和同监室罪犯的证言相互矛盾以及不实证人如何处理？最后，如何防止作“伪证”的问题。这里的伪证并不专指虚假的，而是出于某种目的的证言：如管教干警为了日后好管理罪犯的目的、或者给前期表现差的罪犯改过自新的机会而帮罪犯销分的目的；同监室罪犯出于换零花钱或劳动产值等相互利用的目的；甚至罪犯避免被干警和同监室罪犯秋后算帐的目的等等。笔者建议：首先，减刑、假释的庭审和公诉案件的庭审应有所区别，公诉案件是未决犯，减假案件是已决犯，公诉案件都没有强制要求证人出庭，减假案件也应视情况要求证人出庭，《细则》的规定已经足矣。其次，据不完全统计，如果按照诉讼程序证人出庭作证，1名罪犯走完程序的时间平均需要18分钟，1个上午最多能审理14名罪犯，如果需要开庭的罪犯达到150名，则一个星期五个工作日都不能保证案件审理完毕。再次，如果按照质证前所有证人一起出庭的变通做法，虽然节省时间，但又会造成证人出庭流于形式，不仅达不到应有效果，也可能会有隐患。

（四）意见第15条规定:“完善财产性判项执行衔接机制。人民法院刑事审判部门作出具有财产性判项内容的刑事裁判后，应当及时按照规定移送负责执行的部门执行。执行机关对罪犯报请减刑、假释时，可以向负责执行财产性判项的人民法院调取罪犯财产性判项执行情况的有关材料，负责执行的人民法院应当予以配合”。

该条款在实践中存在以下几个问题：首先，法院对执行机关发出核查罪犯财产性判项的和财产状况的函复率（回函率）仅有三分之一左右，即使是复函，其内容也只是简单陈述有履行过或无履行，是否有可供执行财产或是否终结本次（本案）执行无表述，甚至罪犯申报有财产的，法院也只简单回复无履行，未对申报的财产进行调查处置。《细则》第六十五条规定执行机关应将罪犯财产申报情况及时通报原一审人民法院；第六十八条规定，人民法院办理减刑、假释案件时，可以向原一审人民法院核实罪犯履行财产性判项的情况，原一审法院应当出具相关证明。但是对执行机关向原一审法院发函核实罪犯履行财产性判项情况的程序等相关内容却没有规定。其次，对财产性判项未履行完毕且没有回函的案件，法院要求执行机关不得报请减刑，即使报了也裁定不予减刑，导致较多的罪犯因未有回函而不予减刑。再次，《细则》和《意见》对法院的复函规定比较原则，没有规定时效和不回复相应后果，可操作性不强。前面已经说了，法院的函复率只有三分之一左右，最主要是法院因案件多、人手少等原因没有时间和精力对执行机关的来函做到一一回复。但是最重要的原因应该是没有规定回函的时限以及不回函的后果，导致这类函件没有专人跟进落实，出现不回复、慢回复、乱回复等现象，影响了罪犯呈报减刑假释。

鉴于《意见》已提出负责执行的法院应当配合执行机关调取罪犯的财产性判项执行的有关材料，建议：首先，法院执行部门要对罪犯财产刑的执行情况和财产状况进行调查核实，并在收到相关函件的三个月内将相关情况函复执行机关，并注明负责人及联系方式，方便有疑问时进行沟通;其次，明确法院复函的主要内容以及不回函的后果，便于检察院对法院执行部门的回函情况进行监督，督促法院回函内容的规范性、有效性和及时性;再次，明确法院不复函（执行机关一年内发函二次以上且打电话沟通法院仍不回函）或视为不复函（内容不规范或不及时复函）的情况属于“不能归责于罪犯本人的原因”，罪犯的减刑、假释不受影响。