2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过的民法典，对居住权制度正式予以确立。将居住权设置为法定的用益物权，是对党的十九大报告中提出的“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”政策的贯彻落实，是立法层面对“房子是用来住的，不是用来炒的”理念的回应，也是国家对养老问题、住房问题等现实问题的应对。因此，居住权是顺应时势而生，是对现阶段及未来一定时期司法实践中具体问题的回应。

居住权，因其用益物权的属性，是基于物权衍生出来，那么在实际使用中，与同样基于物权衍生的担保物权，如抵押权、质权则难免会有产生冲突的时候，在同一房屋上同时设立了居住权和抵押权、质权时，哪种权利优先保障，确实需要我们去认真考量。本文尝试从居住权和抵押权的基本内涵及立法意义着手，对二者发生冲突时如何具体适用进行探讨，以期能做好实践中的应对。

一、居住权与抵押权的基本内涵

   （一）居住权

居住权，是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用的权利。《民法典》第三百六十六条至第三百七十一条对居住权作了具体规定，涵盖了居住权的定义、居住权合同的条款、居住权的设立、居住权的流转、居住权消灭的情形及注销登记、以遗嘱设立居住权的法律适用等。具体可以理解为：在没有明确约定的情况下，居住权无偿设立，设立方式为合同约定或者根据遗嘱，登记是居住权合同生效的必要条件，经登记后居住权人享受占有、使用他人房屋的权利，以满足其基本生活的需要。[]居住权最早可追溯到罗马法的人役权制度，近代以来，欧洲大陆国家的主要民法典，如《法国民法典》、《德国民法典》等均明文规定了居住权。虽然居住权制度历史由来已久，但我国却是在经历了十几年研究讨论才得以确立，这是我国物权制度的重大突破。

居住权的设定，其目的旨在帮助解决特定的家庭成员和家庭服务人员之间的居住困难问题，为解决老人、离婚时处于弱势的妇女及保姆等特殊人群的住房问题提供了制度上的支撑。除此以外，居住权还具有以下功能：完善住房保障体系，为“以房养老”提供制度支持，保障拆迁安置中的居住权益，保障家庭成员对公房享有的居住权，充分提升房屋的利用效率等[]。

（二）抵押权

     抵押权是债务人或第三人向债权人提供动产或者不动产，作为清偿债务的担保而不转移占有所产生的担保物权。《民法典》第十七章从第三百四十九条至第四百二十四条对抵押权做了详细的规定，涵盖了抵押权的范围，设立抵押权的条件等等。同时，《民法典》对抵押权进行了更加优化的规定，如抵押权未经抵押权人同意，亦可进行转让，抵押权不受影响；流质抵押不再是无效约定，抵押权人可以就抵押财产优先受偿等。

     抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式。抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其担保价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，使得债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。

二、《民法典》背景下居住权与抵押权的冲突

   居住权和抵押权都是在不转移物的所有权的基础上衍生出来的，就性质上而言，二者都是物权。就发挥的功能来说，居住权是用益物权，是所有权人提供自己的房屋供他人无偿占有、使用的权利。而抵押权是一种担保物权，设立的目的在于取得物的交换价值。[]效力上从属于主债权，不得单独转让。随着居住权的正式确立，司法实践中势必会出现居住权与抵押权发生冲突的情况。

（一）已设立居住权的房产再设抵押权

    设立居住权后，并未转移所有权，因此，不动产所有人在该不动产设立居住权之后，可以继续以该不动产为他人设立抵押权。如，李四在其房屋上为其叔叔设立了居住权以供其养老，并办理了登记。之后为了资金周转又将该房屋抵押给银行，若后期其经营不善难以偿还贷款，则银行的抵押权能否对抗居住权而优先实现？

（二）已设立抵押权的房产再设居住权

设立抵押权后，抵押人未丧失对抵押物的处分权。因此，已设立抵押的房产依然可以再设居住权。但此时在后居住权必然会影响在先抵押权的实现。抵押的房产上设置了居住权，居住权的存在会使得抵押物价值极具减损，导致抵押权行使时无人购买抵押物或抵押物价值减损无法清偿债权的情形出现。若出现债务人难以清偿债务，抵押权人要实现抵押权时，应优先保障谁的权利？

三、居住权与抵押权冲突解决的路径

在争议的不动产上有居住权和抵押权并存的情况下，且法律并未对此有明确规定的前提下，司法应充分发挥法官的自由裁量权，平衡居住人和抵押权人的合法权益，需最大限度的考量双方的利益。因此，为了实现定分止争，就有必要对争议的解决办法进行思考，使案件的判断有法可依。

（一）以权利登记时间先后作为解决冲突的方法

     物权有个鲜明的特征，就是具有顺位先后。优先顺位的权力优先实现[]。当两种或两种以上的他物权同时存在，不动产物权支配的秩序就由登记簿上记载的顺位来决定，顺位在先的优先行使权利。[]

根据《民法典》第368条及第402条之规定，居住权与抵押权均以登记为设立要件，因此，在实践中，交易相对人能通过查询登记机关的不动产登记簿可以对交易房产上所设立的权利负担有清晰的认知。若在已设立抵押权的房产上再设立居住权，居住权人完全能够预料到所居住的房产有可能会出现变现用来清偿债务的情况，在此种情形下，居住权人仍愿意承担风险并与所有权人设立居住权，则在后的居住权不能对抗在先设立的抵押权。一旦出现在后的居住权影响在先抵押权的实现，则抵押权人有权要求提前清偿债务或涂销所设立的居住权。反之，居住权设立在先，抵押权设立在后，则抵押权人无权要求涂销居住权以实现自身的抵押权。

（二）完善法律规定，明确居住权设立的范围及消灭的条件

居住权是一种人役权，具有极强的人身专属性，这使得居住权成为房屋所有权的长期负担，居住权设立之后的受让人或抵押权人同样需要承受居住权负担，这就不可避免降低了房屋的实际价值，影响了受让人或抵押权人权利的实现。那么，为了保障利益相关人的合法权益，维护交易市场的稳定，真正发挥居住权应有的立法价值，笔者认为，接下来应考虑进一步完善居住权的设立门槛，如将居住权的设立范围做进一步限制，将可设立的范围限定在离婚经济帮助、养老保障需要、未成年人居住需要、公租房、廉租房居住人群等。此外，也应当明确居住权消灭的条件，如居住权人达到某一收入水平居住、居住权人建立新的婚姻关系等等，只要条件达成，所有权人可以对居住权人行使返还请求权，恢复其所有权的完满状态，避免为保障特定困难群体居住的立法追求，而使得居住权沦为不动产所有人或其继承人的长久负担。

四、结语

房产是现代社会最重要的生产、生活资源，在房产上创设的全新用益物权居住权，与人们生活息息相关。一方面有利于解决困难群体的住房问题，使房屋得以发挥最大的利用价值，真正为实现“住有所居”的目标提供了法律支撑。但另一方面，则对房产交易方提出了更高的注意义务，除了要了解交易房屋是否有抵押等权利负担，还需注意房屋是否设立了居住权。就目前而言，《民法典》并未就居住权与抵押权的冲突规定相应的解决机制，仍需要不断去完善实现居住权所需要的各项配套规定，才能在保障居住权稳定的情况下最大限度地发挥房屋的其他效用，使其更加灵活高效，创造出更多的经济效益，从而能满足各种主体的各种需求。