摘要：“大数据杀熟”的法律性质不可一概而论。根据“大数据杀熟”的技术路径可将“大数据杀熟”定性为不同性质。在数据采集阶段，“大数据杀熟”可能涉及侵犯个人信息保护权的问题；在数据分析阶段，“大数据杀熟”涉及算法权利滥用的问题；在数据利用阶段，“大数据杀熟”一般情形下是侵犯消费者知情权和公平交易权的行为，若具有市场支配地位的平台实施“大数据杀熟”则可能涉嫌《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的价格歧视行为。对于“大数据杀熟”应当根据其技术路径的特点有重点的进行法律规制；在数据收集阶段，应当规范数据收集，保护消费者个人信息；在数据分析阶段，要注意算法权利滥用的问题，对算法权利及运用予以规制；在数据利用阶段，应当视具体情况分析，若实施“大数据杀熟”经营者不具备市场支配地位，则依据《消费者权益保护法》予以规制，若实施“大数据杀熟”经营者具备市场支配地位，则应当依据《反垄断法》予以规制。

关键词：大数据杀熟；技术路径；算法滥用；滥用市场支配地位；法律规制

一、“大数据杀熟”的含义

“杀熟”一般是指“在经营活动中，利用熟人对自己的信任，采用不正当的手段赚取其钱财，也泛指为私利损害熟人利益。”相对于传统经济中的“杀熟”而言，“大数据杀熟”是指经营者依据对消费者个人偏好数据（主要包括价格耐性、支付能力、选择偏好、家庭构成、网站或App页面停留时间等）的收集、检索、分析和挖掘，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价，并且该售价差别不反应成本差别。[1]根据调查显示，75.3%的受访者曾被算法推荐服务困扰过，62.2%的受访者认为生活重的“大数据杀熟”普遍，32.4%的受访者认为一般，5.3%的受访者觉得不多。[2]

据此，可以得知“大数据杀熟”具有以下几方面的特征。第一，“大数据杀熟”的行为主体是从事市场交易活动的经营者；第二，“大数据杀熟”的行为模式是依据对消费者个人偏好数据的收集、检索、分析和挖掘，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就同一商品或服务向其索取高于新用户的售价；第三，“大数据杀熟”的后果是导致消费者购买相同商品或接受服务时支付的价款更高，而并且该售价差别不反应成本差别。

二、“大数据杀熟”法律性质的争议

    关于“大数据杀熟”行为的法律性质，学界意见并不一致，主要有差别定价说、价格歧视说、价格欺诈说、滥用市场支配地位说和滥用算法权利说几种学说。

（一）差别定价说

该说认为，“大数据杀熟”是具有信息优势的经营者对消费者的一种差别定价行为，经营者依据大数据手段收集消费者信息，并对消费者价格耐受度、消费偏好、消费习惯、家庭构成等信息进行收集和定性分析，利用忠诚客户的路径依赖以及消费者与经营者之间的信息不对称，就同一商品或服务向老用户索取高于新用户的价格。但这种价格差异并不由成本差异造成，而是经营者利用信息优势和技术优势进行数据分析之后的差别定价行为。[3]在行为性质上，差别定价说认为“大数据杀熟”不具有经济损害性和法益损害性，具有合法性与正当性。[4]所谓的“大数据杀熟”行为本质上与没有电商时期的差别定价，即经营者根据消费者的年龄体貌、穿着打扮和言行举止等特征推荐不同款式的衣服、给予不同折扣和价格，没有本质区别，属于符合市场规律，符合法律规定的价格策略行为。[5]

将“大数据杀熟”定性为属于符合市场规律、符合法律规定的价格策略行为不具有说服力。关于数据收集、数据存储、数据利用的法律保护并不罕见。“大数据杀熟”在这些方面均一定程度上违反相关法律规定。[6]因此，将“大数据杀熟”认为属于符合市场规律，符合法律规定的价格策略行为不能反映其本质。

（二）价格歧视说

该说认为，“大数据杀熟”的本质是经营者基于数据分析技术而实现的“一级价格歧视”，侵害的是消费者的知情权和公平交易权。[7]所谓的价格歧视是指商品或服务的提供者在向不同的接受者提供相同等级、相同质量的商品或服务时，在接受者之间实行不同的销售价格或收费标准。价格歧视又可具体分为一级价格歧视、二级价格歧视、三级价格歧视三种类型。1、一级价格歧视又称完全价格歧视，是指商家基于对消费者保留价格（消费者愿意为产品支付的最高价格）信息的掌握，根据每个消费者的保留价格对每个单位产品制定不同的销售价格，以赚取全部的消费者剩余的行为。在传统经济条件下，由于商家不可能准确获取每个消费者的需求信息，也无法根据每个消费者的不同支付愿意制定不同价格策略，故一级价格歧视往往无法真正实现；2、二级价格歧视是指垄断厂商了解消费者的需求曲线，把这种需求曲线分为不同段，根据不同购买量，确定不同价格，垄断者获得一部分而不是全部买主的消费剩余。公用事业中的差别价格就是典型的二级价格歧视；3、三级价格歧视是指是指垄断厂商对不同市场的不同消费者实行不同的价格，在实行高价格的市场上获得超额利润。对于这种采用高峰时期和非高峰时期的差别价格，将某些高峰需求调向低峰时期的行为，因为其可以更充分地利用其设备资源，对于社会来说是具有积极意义的。

价格歧视主要规定在《中华人民共和国价格法》（下称《价格法》）中，根据《价格法》第十四条第五款规定“提供相同商品或服务，对具有相同交易条件的其他经营者实施价格歧视。”据此，我们不难看出《价格法》中规定的“价格歧视”主要针对的是其他经营者实施的，而“大数据杀熟”中的对不同消费者通过商品或服务收取不同价款的行为针对的是消费者。因此，“大数据杀熟”并不符合《价格法》中规定的“价格歧视”条款。

（三）价格欺骗说

该说认为“大数据杀熟”实质上是由于经营者违反《电子商务法》《价格法》《消费者权益保护法》等相关法律法规规定的“明码标价”义务而实施的不正当价格行为，是经营者基于主观上故意所实施的，违背消费者内心真实意思表示的价格欺诈行为。“大数据杀熟”有违诚实信用原则，是侵害消费者知情权和公平交易权的一种新型价格欺诈行为。其主要认为，“大数据杀熟”属于滥用信息优势而实施的价格欺诈行为，最终导致消费者违背内心意愿作出交易选择，违背公平交易原则，侵犯消费者知情权。[8]其认为在“大数据杀熟”的场合下，消费者基于原有错误认识（认为自己购买的商品属于正常价格或者低价），而经营者隐瞒了“杀熟”这一真相，使得消费者维持错误认识，最终获得了不正当利益，而消费者遭受了损失。因此“大数据杀熟”属于“价格欺诈”。

价格欺诈的行为构成要件为要求行为人“虚构事实、隐瞒真相”。在“大数据杀熟”的场合之下，消费者原有的错误认识，即期待基于路径依赖而获得价格优惠的认识，具有一定合理性，却不受到规范保护。实际上，关于《消费者权益保护法》中关于公平交易、知情权的规定，规制的都是商家的行为。在“大数据杀熟”的场景之下，实际受害的是“市场经济秩序”。我们之所以要抵制“大数据杀熟”行为，不是因为其具体直接导致了多少消费者权益受损，而是因为“大数据杀熟”将市场主体之间的基本信任摧毁，进而导致市场交易效率下降，交易秩序混乱。

（四）滥用市场地位的歧视行为说

该说认为“大数据杀熟”是平台经营者基于消费者个人数据信息，利用算法进行差异化定价，且该定价不反应成本差别的一种算法价格歧视行为。若实施该行为的平台经营者具有市场支配地位，则涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）。[9]

将“大数据杀熟”认为是违反《反垄断法》的观点比较片面，诚然如上所述，“大数据杀熟”侵害的是市场交易秩序。在经营者具有市场支配地位时，经营者实施“大数据杀熟”属于滥用市场支配地位，违反《反垄断法》。但是，在不具有市场支配地位的情形下，不能将经营者的“大数据杀熟”行为认定为滥用市场支配地位的行为。

（五）滥用算法权利说

算法是指一系列解决问题的指令，只要给予初始条件，这一系列指令就会自动给出相应的答案。[10]该说认为“大数据杀熟”表面上侵害了消费者的权利，但是其实质与根源是算法权利被经营者滥用。“相同的商品或者服务在同样的时间和地域针对不同消费者的定价本应相同，但掌握了算法权力的电子商务经营者可以利用其与消费之间信息不对称的绝对优势，对消费者精准画像并差别定价。在此过程中，消费者被算法权力客体化，沦为商家掠夺的对象。可见，消费者的权利被侵害只是“大数据杀熟”的表象和结果，算法权力被经营者滥用才是“大数据杀熟”的实质与根源。”[11]

将“大数据杀熟”认为是滥用算法权利的观点不够全面，从“大数据杀熟”的技术路径来看，滥用算法权利虽然是大数据杀熟的关键之举，但是终归不能综合全面的反映“大数据杀熟”的违法性全貌。

三、“大数据杀熟”违法性分解

    如上所述，“大数据杀熟”的行为模式为依据对消费者个人偏好数据的收集、检索、分析和挖掘，利用忠诚客户的路径依赖和信息不对称，就商品或服务向其索取高于新用户的售价。不难看出“大数据杀熟”是一个利用数据进而赚取全部消费者剩余的行为。从“大数据杀熟”的技术路径看，“大数据杀熟”可分为以下几个过程。第一，初始用户数据的收集与挖掘，其中包括消费者个人属性的信息（年龄、性别、家庭、教育背景、民族等）和消费行为数据（个人喜好、消费偏好、价格耐受度等）；第二，运用算法进行个性化商品推荐或推送；第三，以数据收集分析和算法利用为基础，实施差别定价，确保不同消费者享受不同的产品优惠。[12]据上述分类，“大数据杀熟”可能在不同的数据阶段所涉及的法律问题不一致。具体而言可能具有以下几个方面。

（一）初始数据收集过程可能侵犯消费者个人信息权

     数据的挖掘和收集是“大数据杀熟”的基础。其关键在于建立和利用市场信息的不对称、借助数据分析向消费者收取有差异的商品价格。[13]数据的收集是建立市场信息不对称实施“大数据杀熟”的关键之举。中国消费者协会 8 月 29 日发布《APP个人信息泄露情况调查报告》。调查报告显示，个人信息泄露总体情况比较严重，遇到过个人信息泄露情况的人数占比为 85.2%，没有遇到过个人信息泄露情况的人数占比为 14.8%。近七成受访者认为手机 APP 在自身功能不必要的情况下获取用户隐私权限；近八成受访者认为手机 APP 采集个人信息的原因是推销广告；超过八成的受访者认为当前手机 APP 在用户个人信息保护方面需要加强。在信息泄露的主要途径方面，一是经营者未经本人同意收集个人信息，约占调查总样本的62.2%；二是经营者或不法分子故泄露、出售或者非法向他人提供个人信息，约占调查总样本的 60.6%，网络服务系统存有漏洞造成个人信息泄露 57.4%，不法分子通过木马病毒、钓鱼网站等手段盗取、骗取个人信息和经营者收集不必要的个人信息分别占 34.4%和 26.2%。[14]

《消费者权益保护法》第二十九条第一款规定“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”同时，《个人信息保护法》中对于数据的采集、使用作出了严格规定。在“大数据杀熟”的场合下，如果经营者未经消费者允许收集消费者的数据、或者超出使用信息的目的、方式和范围进行数据收集，那么其将违反《消费者权益保护法》《个人信息保护法》中关于数据收集的有关规定。

（二）利用算法进行“大数据杀熟”属于滥用算法权利

    算法是数字化平台汇集、分析和利用数据强化市场力量的基础，针对平台设计、修改及连接实现数据交互利用。[15]算法作为技术的子集本身属于技术，而技术本应是中性的，但由于利用算法的人的主观参入，经营者既可以运用算法为消费者提供更好的商品与服务，也可以用来侵害消费者权利。[16]从“大数据杀熟”的技术路径来看，数据的收集属于“大数据杀熟”的基础，而算法的滥用是实现“大数据杀熟”的核心。一般而言，单纯的收集、储存数据本身对消费者而言不会带来实际的损害后果，从某个角度来看，数据的掌握将有利于市场主体决策，进而提高交易效率，也就是“当信息可以自由传递时，交易双方掌握的信息将越发趋同，这更易于买卖双方作出明智的交易决策。在这个过程中，市场的效率也将得到提高”。[17]从“大数据杀熟”的技术路径来看，数据的收集可能不是“大数据杀熟”的关键，关键在于如何使用这些数据（算法利用）。在“大数据杀熟”场合下，因经营者为谋求私利，滥用算法权利进行“杀熟”，进而导致消费者实际权益受损。大数据“杀熟”正是在算法量化分析数据的基础上，滥用此种技术而衍生的现象，可以说，大数据“杀熟”的本质就是算法权力的滥用。[18]

（三）一般情形下“大数据杀熟”侵害消费者知情权和公平交易权

从“大数据杀熟”的技术路径来看，“大数据杀熟”的最终表现形式为“经营者在为不同的消费者提供相同商品或服务时进行差别定价”一方面，“大数据杀熟”实施的差别定价在绝大多数时候是不被消费者所知悉的，而《消费者权益保护法》第八条规定了消费者的知情权“消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。”而关于商品价格的真实情况当然属于《消费者保护法》第八条规定的知情权内容，因此，“大数据杀熟”具有侵犯消费者知情权的一面。

另一方面，“大数据杀熟”的差别定价与公平二字背道而驰，《消费者权益保护法》第十条规定了消费者的公平交易权“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”《电子商务法》第十八条第一款规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。《个人信息保护法》第二十四条第一款规定“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。”显然，基于数据收集以及算法滥用基础之上的差别定价行为违背《消费者权益保护法》中关于公平交易权的规定。

（四）具有市场支配地位的经营者实施“大数据杀熟”属于滥用市场支配地位

“大数据杀熟”与《反垄断法》之间最为联系紧密的是第二十二条第一款第六项“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。”这一条款也被称为《反垄断法》上的价格歧视，本质上属于经营者滥用市场支配地位的情形。根据《反垄断法》规定滥用市场支配行为的主体必须为具有市场支配地位的经营者所实施的。因此，认为利用算法进行“大数据杀熟”的经营者认定为滥用市场地位行为不需要具有市场支配地位，或认为判断标准可以降低的观点是值得商榷的。“但是在大数据时代，不具有垄断地位的经营者利用信息优势对消费者价格耐受度、消费偏好、消费习惯等分析后实施的精准营销行为，对市场竞争秩序的不利影响明显大于对经济效率的有利影响，因而主体限缩不再具有合理性。”[19]“平台经济时代，不具有市场支配地位的平台经营者也可以利用数据优势对消费者实施算法价格歧视，表明主体限缩不再具有合理性。对此，应适当突破对行为主体市场支配地位的限定，扩大《反垄断法》价格歧视主体的外延，除了对具备市场支配地位的平台经营者进行规制外，对于利用数据优势对消费者或其他经营者产生强制作用的非支配地位平台经营者，也应考虑将其纳入价格歧视的主体范畴。”[20]这一观点在新《反垄断法》中也未被采用，新《反垄断法》规定第二十二条第二款规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”对此，可以肯定的是一般的不具有市场支配地位的经营者实施的“大数据杀熟”行为不涉及《反垄断法》，但是具有市场支配地位的经营者实施的“大数据杀熟”应当认为是违反《反垄断法》规定。

四、“大数据杀熟”法律规制

如上所述，对于“大数据杀熟”根据其技术路径进行违法性分析，“大数据杀熟”呈现出不同的违法性表现。因此，对“大数据杀熟”的法律规制应当避免“只见林木，不见森林”的做法，不能简单的从“大数据杀熟”的某个单一的角度考虑，应当从多方面就“大数据杀熟”的法律规制进行考虑。 

（一）规范数据收集，保护消费者个人信息。

数据收集是数据利用的基础，对于“大数据杀熟”的法律规制而言，保护消费者个人信息属于“大数据杀熟”的源头治理。而现有对于消费者个人信息的收集的保护，主要体现在《个人信息保护法》《消费者权益保护法》中，但相关法律规范仍存在细化层度不够，实践执行不便的问题。因此，可就“大数据杀熟”问题的数据收集等相关问题进行具体规定，在个人信息保护领域提出具体的做法规定，进一步加强对消费者个人信息保护。

（二）对算法权利进行规制，防止算法权利的滥用。

    滥用算法权利是实施“大数据杀熟”的核心，而关于算法权利及其运用的相关问题，我国现有法律规范并未规制，这也是造成数据使用者滥用算法的一个重要原因。因为算法权利及其运用领域的法律缺位，由此掌握消费者数据的经营者滥用算法进行牟利，实施“大数据杀熟”，侵害消费者的权益的行为不能得到相应的规制，最终造成了算法权利归属不清，算法权利运用边界不明，消费者权益受损的问题。对此，应当完善关于算法权利及运用相关领域的立法，让算法权利有法可依，让算法权利运用有法必依。

（三）一般情形下《消费者权益保护法》保护路径。

    在一般情形下，由于经营者不具备市场支配地位，所以经营者实施“大数据杀熟”行为不会涉及反垄断问题，而是侵犯消费者知情权和公平交易权。对此，消费者可以依据《消费者权益保护法》第八、十条之规定，依法保护自身依法享有的知情权和公平交易权等合法权利；另一方面，消费者权益组织应当依法履行《消费者权益保护法》第三十七条规定的有关职责，对经营者的“大数据杀熟”行为进行规制，保护消费者的合法权益。与此同时，国家也应当落实《消费者权益保护法》第四章规定的法定职责，保护消费者合法权益，保障经济秩序。

（四）滥用市场支配地位情形下的《反垄断法》规制路径。

    在经营者具备市场地位的情形下，其实施“大数据杀熟”的行为属于滥用市场地位，符合《反垄断法》第二十二条第六款的规定。《反垄断法》第二十二条规定“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。”对此，经营者实施“大数据杀熟”行为应当受到《反垄断法》的规制。一方面，“大数据杀熟”违反《反垄断法》规定，因此，反垄断执法机构可以依法对经营者“大数据杀熟”行为进行行政处罚；另一方面，“大数据杀熟”侵害消费者的合法权益，应当进行民事赔偿。一般消费者可基于上述一般场合下的救济路径外，由于具备市场支配地位的经营者实施“大数据杀熟”将会侵害不特定多数人的利益，因此，对于具有市场支配地位的经营者实施“大数据杀熟”行为，在此类场合下，检察机关可依法提起公益诉讼。

五、结论

    综上所述，“大数据杀熟”的法律性质不可一概而论。根据“大数据杀熟”技术路径划分为不同阶段，不同的阶段性质不同。在数据采集阶段，“大数据杀熟”可能涉及侵犯个人信息保护权的问题。在数据分析阶段，“大数据杀熟”涉及算法权利滥用的问题。在数据利用阶段，“大数据杀熟”一般情形下是侵犯消费者知情权和公平交易权的行为，若具有市场支配地位的平台实施“大数据杀熟”则可能涉嫌《反垄断法》规定的滥用市场支配地位的价格歧视行为。对此，对于“大数据杀熟”的法律规制应当根据其技术路径的特点有重点的进行法律规制。在数据收集阶段，应当规范数据收集，保护消费者个人信息。在数据分析阶段，要注意算法权利滥用的问题，对算法权利及运用予以规制。在数据利用阶段，应当视具体情况分析，若实施“大数据杀熟”经营者不具备市场支配地位，则依据《消费者权益保护法》予以规制，若实施“大数据杀熟”经营者具备市场支配地位，则应当依据《反垄断法》予以规制。值得注意的是，《反垄断法》将检察公益诉讼写入，这意味着检察机关应当依法履行职责，在反垄断领域开展公益诉讼，依法保障市场经济秩序，保护消费者的合法权益。